ЗАГАЛЬНІ ПРАВОВІ ПОЗИЦІЇ
Ситуація, коли родичі працюють на одному комунальному підприємстві є не поодинокою, однак, питання ускладнюється, коли близький родич - це керівник підприємства.
В статті запропоновано розглянути такі питання:
як визначити сферу дії Закону за колом суб'єктів: аналіз законодавчих положень.
чи може керівник підприємства призначати близьким родичам преміювання?
яка відповідальністю за порушення аникорупційного законодавства?
Згідно зі статтею 3 «Про запобігання корупції», а саме в пункті в) вказується, що сфера закону поширюється на державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування, а також в пункті 3) визначено, що особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією.
Виникало питання: “Яким чином визначати поняття “організаційно-розпорядчі” та “адміністративно-господарські обов'язки”, які риси повинні бути наявними у особи, щоб виконувані нею функції мали ознаки вищезазначених понять?
Рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 08 лютого 2019 року №358 “Зміни до Роз'яснення щодо застосування окремих положень ЗУ “Про запобігання корупції” стосовно заходів фінансового контролю” вносить ясність щодо сутності поняття “посадова особа”. Зокрема, у цілях визначення суб’єктів, на яких поширюється дія Закону під "посадовими та службовими особами інших державних органів" слід розуміти працівників державних органів, які здійснюють функції представників влади або обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
Адміністративно-господарські функції (обов’язки) – це обов’язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо).
Організаційно-розпорядчі функції (обов’язки) – це обов’язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.
Тобто, директор комунального підприємства - це посадова особа, на яку поширюється положення закону “Про запобігання корупції”.
На підставі вищевикладеного, слід проаналізувати питання преміювання родичів директора комунального підприємства. Вказана ситуація часто виникає на практиці, адже непоодинокими є випадки, коли на одному підприємстві працює декілька членів однієї сім’ї, що підпорядковуються родичу. В розумінні ст. 27 ЗУ «Про запобігання корупції» відсутні будь-які обмеження щодо перебування працівників, пов’язаних родинними стосунками у прямому безпосередньому підпорядкуванні з керівництвом цього комунального підприємства.
Слід звернути увагу, що на відміну від попереднього Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції", в якому надавалось загальне визначення конфлікту інтересів, чинний Закон виділив два його види:
потенційний конфлікт інтересів – наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (абзац дев’ятий частини першої статті 1 Закону);
реальний конфлікт інтересів – суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. (абзац тринадцятий частини першої статті 1 Закону).
Таким чином, в будь-якому випадку між особою-керівником підприємства та у підлеглого родича виникатиме потенційний конфлікт інтересів.
Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 №839 “Про затвердження Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів” (далі - рекомендації) надано певні роз'яснення щодо ключових питань застосування антикорупційного законодавства в Україні. Відповідно до статті 27 Закону особи, зазначені у підпунктах "а", "в" – "з" пункту 1 частини першої статті 3 Закону, не можуть: мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв’язку з виконанням повноважень близьким їм особам. Пряме підпорядкування (абзац третій частини першої статті 1 Закону) – відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.
Такі відносини між підлеглою особою та її керівником з огляду на визначення, що у статті 1 Закону розкривають зміст поняття "потенційний конфлікт інтересів", зумовлюють виникнення потенційного конфлікту інтересів у особи, яка має у прямому підпорядкуванні близьку особу, та може призвести надалі до виникнення реального конфлікту інтересів.
Згадані обмеження не поширюються на:
народних засідателів і присяжних;
близьких осіб, які прямо підпорядковані один одному у зв’язку з набуттям одним з них статусу виборної особи;
осіб, які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), а також гірських населених пунктах.
Стосовно осіб, які працюють у гірських населених пунктах важливо знати, що відповідно до статті 5 Закону України "Про статус гірських населених пунктів в Україні" статус особи, яка проживає і працює (навчається) на території населеного пункту, якому надано статус гірського, надається громадянам, що постійно проживають, постійно працюють або навчаються на денних відділеннях навчальних закладів у цьому населеному пункті, про що громадянам виконавчим органом відповідної місцевої ради видається посвідчення встановленого зразка. У разі, коли підприємство, установа, організація розташовані за межами населеного пункту, якому надано статус гірського, але мають філії, представництва, відділення, інші відокремлені підрозділи і робочі місця в населених пунктах, що мають статус гірських, на працівників, які постійно в них працюють, поширюється статус особи, що проживає й працює (навчається) на території населеного пункту, якому надано статус гірського. У контексті наведених виключень слід зауважити, що не зважаючи на те, що вказані у них суб’єкти не підпадають під дію обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, це не означає, що на них не поширюються загальні вимоги щодо врегулювання конфлікту інтересів з урахуванням особливостей їх статусу.
Відтак, вказаним особам варто вживати заходів, передбачених Законом для його врегулювання. При цьому, до них в залежності від конкретної ситуації може бути застосований будь-який із передбачених Законом захід врегулювання конфлікту інтересів.
З моменту, коли особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, дізналися чи повинні були дізнатися про наявність у них реального чи потенційного конфлікту інтересів, вони зобов’язані повідомити не пізніше наступного робочого дня безпосереднього керівника, а якщо особа перебуває на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі – Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно. Тобто, коли керівник комунального підприємства дізнався про можливість виникнення потенційного конфлікту інтересів, він повинен повідомити щонайшвидше міську раду,в підпорядкуванні якої є вказане комунальне підприємство. У вищезгаданих рекомендаціях фігурує Додаток 2 (підпункт 1.1.2. пункту 1.1. розділу І) за назвою “Рекомендована форма повідомлення безпосереднього керівника про реальний/потенційний конфлікт інтересів”. Вказаний Додаток надає загальні питання, які повинні бути висвітлені в повідомленні про потенційний конфлікт інтересів.
Слід зауважити, що в будь-якому випадку у разі прямого підпорядкування керівнику підприємства близького родича існують корупційні ризики. Відтак, повідомлення про наявний конфлікт інтересів подавати потрібно.
Однак, це не виключає можливості преміювати працівників-родичів, навіть якщо вони працюють на підприємстві.
По-перше, якщо подання на преміювання подає не керівник підприємства,а керівник відділу, в якому працює близький родич. Тоді виключається пряме підпорядкування.
По-друге, якщо система оплати праці передбачена в колективному договорі, підприємство є членом генеральної (галузевої /регіональної) угоди, де наявність вказаних премій прямо передбачена. Вказане положення корелюється із положеннями ст. 15 Закону України "Про оплату праці" форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами в колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Отже, підприємствам надано право самостійно вирішувати питання преміювання працівників через формування фондів для виплати премій працівникам за преміальними системами, які встановлено положеннями колективного договору та галузевими угодами.
Таким чином, можна мінімізувати негативні ризики для керівника комунального підприємства.
Аналізуючи судову практику, слід сказати, що суди по-різному підходять до питання вирішення відповідальності про притягнення до адміністративної відповідальності керівника комунального підприємства за порушення вимог щодо наявного конфлікту інтересів при преміюванні близьких родичів. В більшості випадків у разі реального конфлікту інтересів суд притягує керівника комунального підприємства до адміністративної відповідальності та стягує штраф у розмірі 3 400,00 гривень (а також судові витрати). Однак, не все так однозначно.
Заслуговує увагу справа №308/8151/20 за якою винесено Постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області, де суд чітко вказав наступне :”Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність приватного інтересу; наявність суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення. Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення”.
Окремо слід звернути увагу на закриття проваджень у зв'язку із закінченням строків про притягнення до адміністративної відповідальності. Це зокрема підтверджує постанова по справі №463/4026/19 Личаківського районного суду м. Львова “Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.38 КпАП України адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.”
Тому керівнику комунального підприємства необхідно робити випереджувальні кроки, зокрема:
- не допускати реального конфлікту інтересів при преміюванні близьких родичів, що знаходяться у прямому підпорядкуванню;
- повідомляти уповноважені органи про наявність потенційного конфлікту інтересів;
- максимально унормувати порядок преміювання на підприємстві та документально оформлювати будь-які без виключення питання преміювання (приймати вказані рішення не одноосібно).
- приєднатися за можливості до галузевих угод, в яких би питання оплати праці переходили до відання відповідних організацій роботодавців. В такому випадку, процес преміювання буде мати більш прозорий характер.